JBRA Assist. Reprod. 1997;01(03):127-130
BIOÉTICA E REPRODUÇÃO HUMANA
doi: 10.5935/1518-0557.1997.1.3.09
Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Não há como iniciar a abordagem do tema sem que, antes, se estabeleça a área de significado da expressão “Bioética”. Tomando de empréstimo o conceito formulado por Romeo Casabona, Bioética pode ser definida como a ciência multidiciplinar (medicina, biologia, e outras ciências afins) que tem por objeto o estudo das conseqüências derivadas do desenvolvimento e das aplicações das ciências biomédicas para o ser humano em todo o seu processo vital (origem e fim), propondo o marco de sua licitude ética e jurídica” (Carlo Maria Romeo Casabona, “ El Derecho y la Bioetica ante los limites de la vida humana”, Editorial Centro de Estudios Ramon Areces, 1994).
É óbvio que não reúno condições de conhecimento técnico para o exame aprofundado das incontáveis questões que enxameiam os dois polos desse processo: a vida e a morte. Minhas pretensões são bem mais modestas. Creio que minha intervenção nesse painel deve circunscrever-se a três questões:
a) a referência a alguns problemas ensejados pelo extraordinário dinamismo das ciências biomédicas, em particular, os referentes à genética humana;
b) os limites que devem ser emprestados à pesquisa científica;
c) a análise das relações entre o Direito e as ciências biomédicas.
A genética humana que engloba o “generare”, ou seja, o emprego das técnicas destinadas à concepção de um ser humano por meios “não naturais” e o “genus”, ou seja, a totalidade das técnicas dirigidas à investigação ou alteração da espécie ou do patrimônio genético, possibilitando não apenas a superação de enfermidades de origem genética; mas, também a criação de novas formas de vida ou a modificação do patrimônio genético de espécies vivas alargou, em velocidade sem par, seu espaço de atuação e passou a invadir territórios que lhe eram anteriormente estranhos. A inseminação artificial e a fecundação “in vitro”, homólogas tornaram-se procedimento terapêutico corriqueiro que não demanda questionamento mais significativo. Entretanto, as de caráter heterólogo despertam inúmeras questões ainda não devidamente equacionadas. Quais as cautelas exigíveis para a doação? Como solucionar a dupla paternidade no que tange à problemática do reconhecimento do filho gerado ou do pagamento de pensão alimentícia? Tem o filho direito à identidade genética? A estes questionamentos aduzem-se outros, produtores de ferrenhas discussões, como fecundação “post-mortem”, a gravidez tardia, a fecundação à distância ou telegênese, a redução embrionária (localização, através do ultra-som do feto e do cordão umbilical, com injeção de cloreto de potássio, o que acarreta reação química paralisadora do coração do feto que é absorvido, em parte, pelo corpo da mulher e é mumificado e expelido, em parte, durante o parto), o emprego de técnicas de reprodução assistida em relação à mulher virgem, viúva ou divorciada ou a casais não convencionais (lésbicas, por exemplo) etc.. O desenvolvimento da genética humana não ficou, contudo, delimitado à problemática das técnicas da inseminação artificial ou da fecundação “in vitro” e outras (transferência intratubária de gametas GIFT, transferência peritonial de gametas POST, transferência intratubária de zigoto ZIFT, ICSI etc.). Novas questões, de não menor relevo, surgiram a demandar o necessário equacionamento, tais como, com o diagnóstico pré-natal moderno, desde as primeiras semanas da gravidez, através dos mais diversos métodos (ecografia, fetoscopia: visão direta do feto através de endoscópio introduzido no saco fetal; amniocentese: extração do líquido amniótico para análise celular de anomalias; biópsia do córion: exame da membrana que envolve o feto; funicolocentese: análise sangüínea mediante punção na veia do cordão umbilical), já é possível diagnosticar malformações congênitas (mortais, como a anencefalia ou, muito graves, como a espinha bífida), anomalias cromossômicas (a trissomia 21, talassemia etc,) e enfermidades hereditárias, de caráter genético (miopatia de Duchenne, hemofilia, muscoviscidose, coréia de Huntington). É evidente que toda intervenção para fins terapêuticos poderá, nessa fase, ser acolhida. Mas não é no nível da intervenção curativa que o diagnóstico pré-natal preocupa. Tal diagnóstico, traz à colação a questão da interrupção da gravidez quando o feto apresenta graves e irreversíveis malformações físicas ou psíquicas. Nesse caso, merecem especial exame, tanto a situação do feto que não possui nenhuma viabilidade de sobrevivência extra-uterina, como a atitude da mãe que não deseja prosseguir numa gravidez cujo desfecho é o nascimento de criança sem a mínima qualidade de vida. Mas não é apenas sob o ângulo da gestação interrompida que o diagnóstico pré-natal tem conseqüências graves. Os mesmos procedimentos técnicos que permitem comprovar a presença de malformações, de anomalias cromossômicas ou de enfermidades genéticas, podem ser empregados para determinar certas propriedades ou qualidades não patológicas, dando azo à montagem de um ser sob medida, ou melhor, permitindo o exercício não ao direito de ter um filho, mas ao absurdo direito “a um certo filho”, com características préestabelecidas, de encomenda, em resumo (escolha de sexo, de cor de olhos, seleção, enfim, eugênica).
Há, na atualidade, estoque excessivo de embriões. A hiperestimulação ovariana, para efeito de coleta de óvulos destinados à fertilização “in vitro”, não pode dispensar ainda a fecundação de todos os óvulos para posterior implantação de apenas alguns deles provocando, como conseqüência, o armazenamento, por meio de criopreservação, de quantidade muito grande de embriões não transferidos. Além disso, muitas pacientes tinham logrado engravidar-se e não se interessavam por outra gravidez ou, por razões supervenientes, não desejavam mais submeter-se a nenhuma técnica de reprodução assistida. O que fazer com os embriões excedentes? Destruí-los tal como foi determinado na Inglaterra após o decurso de cinco anos? Ou utilizá-los com o fim de investigação? As indagações denunciam a existência de problema extremamente grave e de difícil solução. Ainda que, para argumentar, se reconheça que o óvulo fecundado não apresenta as características que individualizam o ser humano, forçoso é convir que “possui certo “status” moral superior ao de vida puramente vegetal ou animal”. Isso acarreta, sem dúvida, a necessidade de atuar, na matéria, com extrema cautela, para a evitação de abusos. Albin Eser observa, com razão, que a experimentação com embriões só seria, em tese, admissível no caso de “experimentação terapêutica” (quando o resultado que se espera da experiência possa concorrer para o bem do embrião) ou de “experimentação humana” (quando o resultado puder beneficiar outros embriões, com a obtenção de novos conhecimentos científicos, mas desde que a morte do embrião seja absolutamente inevitável e a “sua degradação em objeto puder ser compensada pela prossecução de importantes objetivos médico-científicos, aos quais ainda falta dar definição suficientemente clara (Albin Eser, “A genética humana: aspectos jurídicos e socio-políticos” In “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, pp. 63/64,1994). Com exceção dessas duas hipóteses, que devem ser cuidadosamente acompanhadas, é de se repelir qualquer processo de instrumentalização dos embriões, ou seja, a possibilidade de efetuar experimentações com embriões constituídos com essa finalidade, sem nenhum prévio propósito de implantação.
Problema de enorme complexidade é o que decorre da doação de óvulos. Várias são as alternativas viáveis nessa matéria. Uma mulher pode, com ou sem fecundação intracorporal, autorizar a coleta de óvulos para a introdução em outra mulher. Na primeira hipótese, o óvulo é fecundado em seu próprio corpo, e, em seguida, o zigoto é transferido. Na segunda, o óvulo colhido é fecundado “in vitro” e implantado depois em outra mulher. Nessas duas situações, a maternidade é dupla: há a mãe genética e a mãe legal, ou social. As questões daí decorrentes são bastante complexas e, portanto, idôneas a provocar conseqüências problemáticas para a criança gerada. O que dizer, então, da mãe de substituição, isto é, daquele caso em que a mulher hospeda o embrião de outra mulher para gerar filho em benefício de terceira pessoa? A tripla maternidade constitui, sem dúvida, terrível complicador. A mistura das figuras maternas ( a mãe hospedeira, a mãe genética e a mãe social ou legal) em relação à mesma pessoa, além de possibilitar o surgimento de sérios conflitos psicológicos, põe a nu problema ético importante: até que ponto o ser humano pode ser objeto de transação? Até onde pode ser tratado como mercadoria?
A engenharia genética assumiu importância nuclear a partir do momento em que promoveu “a modificação programada do patrimônio genético de uma célula e, portanto, do organismo a que a célula pertence, seja este organismo monocelular ou pluricelular (plantas e animais, compreendidos os mamíferos) e constituiu “novas formas de seres vivos”.
No estágio atual da engenharia genética, é possível a produção de microorganismos geneticamente modificados (plantas ou animais) tanto em ambientes controlados (laboratórios ou instalações industriais), quanto em lugares abertos. Tais tecnologias podem ter por objeto plantas ou a transferência da capacidade de certas bactérias para outras. Em relação a animais, tem condições de atuar de forma a melhorar as características de suas crias. De qualquer modo, não se pode, nessas situações, perder de vista o risco que a introdução dessas tecnologias acarretam ao homem e ao meio ambiente.
A engenharia genética faz-se também presente na manipulação de células germinativas humanas, tanto para finalidades terapêuticas, como para finalidades não terapêuticas. No primeiro caso, objetiva-se a “eliminação das imperfeições (cerca de três mil são as conhecidas) do genoma, que criam enfermidades hereditárias e, portanto, a cura genética e não simplesmente somática, com o fim de impedir a transmissão aos filhos dos defeitos genéticos geradores de tais enfermidades, resultando beneficiários, não os indivíduos enfermos, mas, sim, seus descendentes” (Ferrando Mantovani, “Manipulaciones genéticas, bienes jurídicos amenazados, sistema de control y técnicas de tutela” in “Revista de Derecho y Genoma Humano, pp. 94/119, 1994). A terapia gênica provoca, não obstante, duplo risco: a) a possibilidade de efeitos colaterais negativos sobre o indivíduo e sua descendência, por não ser ainda possível controlar todos os efeitos de sua aplicação”. b) a possibilidade de graves atentados “ao direito à identidade genética” na medida em que tal identidade não fíca mais à disposição da “misteriosa alquimia da natureza, mas sim da vontade, do arbítrio ou do capricho de outros seres humanos e, com isso, instaura o predomínio definitivo da geração atual sobre gerações futuras, negando-se a estas a possibilidade de desenvolver-se segundo a natureza e de considerar-se produtos independentes do querer de outras pessoas (Ferrando Mantovani)”.
No que se refere à manipulação de células germinativas humanas com finalidades não terapêuticas, devem ser objeto de exame a clonagem (a criação de seres humanos biologicamente idênticos a outros) e a hibridação (a criação de seres, meio homem meio animal, em suma de homanóides aos quais se destinariam os trabalhos sujos ou repetitivos). E isto não se constitui em exercício de imaginação, “a moda de Huxley”, em mera fantasia. Há, na matéria, notícias de experiências realizadas nessa direção e que, se continuadas, podem torná-las realidades próximas. A produção indiscriminada de seres humanos com padrões genéticos idênticos põe termo às características da unicidade e da irrepetibilidade próprias da espécie e a criação de seres híbridos constitui uma das atividades mais perigosas para a integridade genética da espécie humana.
Por fim, a manipulação celular pode se efetuada em relação a células somáticas, tanto para finalidades terapêuticas ou não. Experiências com sucesso têm sido realizadas em relação às enfermidades monogenéticas, tais como a hemofilia e a imunodependência. De igual forma, a terapia gênica tem sido adotada em relação a alguns tumores. No que tange a manipulações somáticas não terapêuticas, que visam a eliminação de simples desvios da normalidade genética para fins eugenésicos, corre-se o risco de inadmissível seleção genética.
A segunda questão a ser analisada é a existência ou não, para os operadores da reprodução assistida e da engenharia genética, de limites à liberdade de pesquisa. Nessa matéria, não cabe a lógica do tudo ou nada: é mister que se busque o ponto de equilíbrio entre duas posições antitéticas: Ou a proibição total de toda e qualquer atividade biomédica, o que significa freada no processo científico em curso ou a permissividade plena, o que pode gerar prejuízos éticos, humanos e sociais inimagináveis. Cabe, por isso, encontrar critério que propicie o desenvolvimento da atividade científica sem acarretar lesões a direitos relevantes. O art. 5, inciso IX da Constituição Federal, ao proclamar ser
“Livre” “a expressão da atividade” científica deu pista segura para o estabelecimento desse critério. A norma constitucional consagrou a liberdade de criação científica como um dos direitos fundamentais, tornando-a, assim, a regra que deve comandar toda atuação na área das ciências. Se tal interpretação guarda pertinência, não menos correta é a conclusão de que o texto constitucional reconheceu implicitamente o direito à liberdade de pesquisa, posto que a atividade científica é, na generalidade dos casos, antecedida por determinado tempo, mais ou menos largo, de trabalho investigatório. A liberdade de pesquisa é, na realidade, pressuposto inafastável, antecedente lógico da atividade científica. Não há como cogitar de atividade cientifica se a pesquisa sofre controle rígido, submetendo-se a toda sorte de proibições ou restrições intoleráveis. Isso não significa, contudo, que a liberdade de pesquisa seja de índole absoluta, isto é, que corra às soltas, ao talante de cada pesquisador e que não contenha nenhum tipo de limitação. Há, sem dúvida outros interesses, valores e bens jurídicos, reconhecidos também constitucionalmente, que poderiam ser objeto de ofensas de extrema gravidade, se a liberdade de investigação científica fosse considerada ilimitada. A vida, a liberdade física e moral, a privacidade, o direito à imagem, a família, o casamento, etc. poderiam ser afetados pelo mau uso da liberdade de pesquisa. Destarte, faz-se necessário encontrar algum ponto de concordância prática entre direitos constitucionais de igual nível, evitando-se conflitos que possam surgir entre a liberdade de pesquisa e outros direitos fundamentais da pessoa humana. O ponto de equilíbrio deve ser buscado num dos princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito, isto é, na dignidade da pessoa humana. Nenhuma atividade pode ser aceita, no campo da investigação científica, se significa o emprego de técnicas, o uso de métodos ou a adoção de fins que lesem ou ponham em concreto perigo a dignidade que deve ser assegurada a toda a pessoa humana no seu curso vital. A liberdade de investigação encontra, indubitavelmente, as suas fronteiras onde a experiência científica colide com os interesses, valores ou bens também tutelados constitucionalmente. Em suma, a liberdade de pesquisa é a regra, mas não é ela plena, total, irrestrita: deve sofrer as limitações imprescindíveis para a integridade e a preservação da pessoa humana, na sua dignidade. Tais limites devem estar, no entanto, devidamente fundamentados e não podem ser inspirados por preconceitos morais, religiosos ou por sentimentos inconsistentes de medo em relação à biotecnologia moderna.
Resta, por derradeiro, examinar o tema das relações entre o Direito e as Ciências Biomédicas. Cuida-se, sem dúvida, de questão que está na moda, tanto nos Estados Unidos como na Europa. Em tom humorístico, Vivant assevera que, hoje, é “difícil não ter alguma opinião a respeito” da mesma forma como “é difícil ter... alguma opinião pertinente”.
Como, em verdade, deve comportar-se o Direito em face das ciências biomédicas e da velocidade extraordinária que tais ciências adquiriram na atualidade?
De um lado, e essa é a postura acolhida no Brasil, adota-se a posição de não intervenção de forma que o Direito não ocupa o seu espaço, dando origem a verdadeiro vazio “legal”.
Segundo alguns, os avanços detectados no campo das ciências biomédicas parecem que nada têm a ver com o Direito. Cuida-se de matéria estritamente científica (alguns falam até em “Science fiction”) que não apresenta escala de repercussão social (só, no campo da reprodução assistida, há, apenas na cidade de São Paulo cerca de 15 laboratórios executando técnicas e experiências nessa área) justificadora de qualquer tipo de intervenção jurídica. Ainda que tal intervenção se tornasse necessária, a instrumentação legal existente bastaria para equacionar a solução adequada às questões surgidas. Destarte, toda mudança no mundo da realidade, qualquer que seja o setor, seria absorvida, sem precipitações, na teia jurídica. Força é convir, no entanto, que tal postura é de todo inaceitável. As técnicas de reprodução assistida e as pesquisas no terreno da engenharia genética põem em discussão, de modo estremamente abrangente, questões fundamentais relativas ao ser humano. Conceitos e posições já estratificados no passado sofrem abalos profundos e mostram-se inapropriados diante da realidade nova e dinâmica. A velocidade com que atuam as ciências biomédicas é simplesmente espantosa: em tempo cada vez menor, surgem e se sucedem técnicas com novos e ingentes questionamentos. O Direito foi, sem dúvida, apanhado de surpresa e seu equipamento conceituai se revelou inadequado, despreparado e, em algumas situações, até mesmo superado para equacionar os problemas propostos pelo processo acelerado das ciências biomédicas. A atitude de indiferença ou de auto-suficiência do Direito em relação às ciências biomédicas enseja conseqüências de alto risco já que o processo científico feito à margem da perspectiva jurídica pode apresentar deformidades graves que se traduzem em efeitos perversos para a humanidade.
De outro lado, há os que optam pela intervenção direta e pronta do Direito e, em particular do Direito Penal, punindo-se com a construção de tipologia de fatos criminosos, os “desvios não desejáveis” das ciências biomédicas. Nesse contexto, importante setor da doutrina se utiliza dos chamados “delitos-obstáculo” que objetivam, como afirma Peris Riera, “ prevenir a realização de ações efetivamente lesivas ou perigosas através da punição de atos que são a premissa idônea para o cometimento de premissa idónea para o cometimento de outros delitos, máxime de delitos ofensivos de interesses constitucionalmente relevantes (vida, integridades, bens dos cidadãos e das instituições democráticas). Tal categoria delinqüencial “atinge o controle penal de área anterior à própria tentativa punível e por isso se projeta sobre atos tão equívocos que podem desembocar em delitos distintos, mas também em fatos absolutamente irrelevantes”. Mantovani considera essa categoria como “instrumento irrenunciável” de defesa de bens de alta importância que são ameaçados com a utilização das modernas tecnologias, destacando uma série de vantagens decorrentes de sua utilização: a) a prevenção de concretas situações perigosas ou danosas para estes bens fundamentais; b) a exclusão da autêntica “ probatio diabólica” a respeito do nexo causal e da culpabilidade (posto que nem sempre é viável a previsibilidade do resultado, ainda que se conte com os melhores níveis de conhecimento científico e técnico); c) a evitação de criações biomédicas, através do castigo de simples atos idôneos a produzi-las, inclusive com a incriminação das atividades experimentais. Tal postura não merece, contudo, acolhida. Em primeiro lugar, porque não é tão urgente, nem tão necessária, no caso, a defesa contra o crime. São poucas (duas ou no máximo) as hipóteses que permitiriam legitimar o controle sob a inusual modalidade de delito-obstáculo. Depois, porque na tipificação do perigo, o legislador não pode renunciar às exigências tradicionais do Direito Penal Garantista. A demais, há falta de precisão na descrição do objeto de tutela ou da conduta proibida, na insuficiente relevância do bem jurídico a proteger, na distância excessiva de sua lesão ou na escassa gravidade do perigo que o comportamento tipicado pressupõe para prevenir o ataque.
Nem a não-intervenção do Direito, nem a intervenção antecipada do Direito Penal encontram justificativa na área das ciências biomédicas. Vale acentuar, em relação às atividades biomédicas, que não se coloca direta e imediatamente a questão de sua “ilicitude” mas sim dos “limites de licitude”. Destarte, não se cuida de proibir pura e simplesmente a atividade biomédica, mas, em verdade, de regulá-las, isto é, de fixar seus limites e sancionar eventuais violações com o objetivo de assegurar os benefícios e evitar os danos para o ser humano. A questão, portanto, versa a respeito do modo de intervenção do Direito. Isto conduz, sem dúvida, à identificação dos bens jurídicos afetados pela atividade biomédica, os limites da matéria necessitada de regulamentação e a determinação do que deve proibir-se ou sancionar-se, com qual intensidade e mediante quais instrumentos jurídicos. Albin Eser acentua, com razão, que a intervenção do Direito requer “um instrumental normativo diferenciado e adaptado aos distintos graus de proteção necessária” ou, como afirma Romeo Casabona, exige “regulação escalonada”. É exato que os mecanismos de autocontrole profissional, poderiam, em princípio, significar sistema de controle inicial. Mas não parece adequado que se deva deixar em mão do próprio profissional, seja de forma individual, seja através de grupos profissionais, a decisão de auto-regulação. Os atuais progressos das ciências biomédicas não se compatibilizam com controle eminentemente deontológico, que apenas pode ter a função de complementariedade. O Estado não pode renunciar as tarefas de intervenção que lhe competem e esta atuação pode ter como filtros limitadores leis que criem tipos civis de tutela ou sistemas de garantias administrativas. Nas sociedades com desenvolvimento pleno, admite-se a intervenção dos poderes públicos em questões relativas à saúde, de forma a regular muitas das atividades biomédicas mais complexas. E tais sistemas com as correspondentes sanções se mostram adequados para controlar os grandes interesses que subjacem geralmente a estas atividades. Os sistemas administrativos e suas respectivas sanções revelam-se meio preventivo eficaz frente a potenciais perigos derivados das atividades biomédicas.
A intervenção do Direito Penal, no Estado Democrático de Direito, só tem razão de ser quando o instrumento repressor signifique o “último freio”, a derradeira “ratio” para tutela dos bens jurídicos afetados pelas atividades biomédicas. Só, nessa situação, encontra o instrumento repressivo a sua legitimação. Só aí a intervenção do Direito pode ter a feição penal.
A intervenção do Direito, no Brasil, não se deu ainda através de legislação de caráter administrativo, adequadas, no que se refere à reprodução assistida. No campo da engenharia genética, matéria de enorme complexidade, os legisladores de países mais avançados nessa área ainda não efetuaram a necessária regulação, o legislador brasileiro produziu a Lei nº 8.974, de 5 de janeiro de 1995 e, nessa lei, no art. 13, adotou figura típica chocantemente absurda.
Estas são algumas das questões que o célebre desenvolvimento das ciências biomédicas enseja. A tarefa do Direito exige, por parte do legislador e do intérprete, consciência nítida do papel a ser exercido e avaliação segura das atividades postas em prática e das conseqüências profundas delas advindas. Não é possível mais suportar omissões. Mas é sempre necessário evitar precipitações. A seriedade no tratamento dessas matérias é imprescindível. É preciso analisar o presente, sem perder de vista o que já se programa para o futuro. Como foi observado “el acelerado progreso de la biomedicina tiende cada vez más a transformar o futurible en futuro, y el futuro en presente” (Ferrando Mantovani). Em qualquer situação não se pode desprezar o essencial: a dignidade da pessoa humana. “O homem pode fazer mais do que deve fazer, mas não deve fazer tudo o que tecnicamente pode fazer” recomenda Pedra Lain Entralgo (Prólogo constante do livro de Romeo Casabona, já anteriormente citado, p. XX). O seu limite é, exatamente, a sua própria dignidade.