JBRA Assist. Reprod. 1999;03(01):27-28
OPINIÃO
doi: 10.5935/1518-0557.1999.3.1.06
As portas do novo milênio, tempos em que a ficção vem se tomando realidade com os avanços espetaculares da ciência, a utilização das técnicas da reprodução assistida e das lacunas na legislação brasileira deixamnos a tarefa árdua de harmonizar as novas realidades com os principios de nosso ordenamento jurídico.
A atual ordem constitucional e a recente Lei nº 8.974/95, esta por exceção, consagram princípios permissivos à prática das referidas técnicas, embora não as regulem, restando aos profissionais médicos responsáveis a atuação com base em parâmetros estabelecidos no Código de Ética Médica e na Resolução nº 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina.
Aos juristas, cabe nortear a solução das questões pertinentes a matéria, pela analogia, costumes e os princípios gerais de direito.
Em nosso País, onde tudo o que não é proibido é permitido, onde ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e finalmente, onde não a crime sem lei anterior que o defina, não há limites legais para as técnicas de reprodução assistida, utilizadas na resolução de problemas de infertilidade humana, aliás, meio legítimo de satisfazer o direito de todo ser humano buscar a procriação.
É certo que todo e qualquer procedimento deverá atentar para a inviolabilidade do direito à vida, a dignidade e o respeito a pessoa humana. Exatamente por isso, são vedadas as técnicas para a busca do homem perfeito ou do homem ideal. Também não é licita a utilização de técnicas de reprodução assistida para a escolha do sexo ou outra característica biológica da criança a nascer, ressalvadas as hipóteses de intervenção em material genético humano “in vivo”, para tratamento de defeitos genéticos ou doenças hereditárias. Tais exceções exigem autorização prévia da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio).
As preocupações mais frequentes ligadas a este assunto refere-se à filiação, a fertilização após a morte, às hipóteses de “aluguel de útero” e à destinação dos embriões excedentes.
Com relação a inseminação ou fecundação que se realize com o casal unido em matrimónio, não havendo doação de material genético, não haverá dúvida de que o filho pertence ao casal. Para os casais em união estável, a situação deve ser análoga por equiparação constitucional.
No caso de fecundação com material genético de terceiro, na hipótese da mulher receptora, não há grandes indagações. Quando há doação de sêmen, a questão é mais tormentosa. No entanto, tendo havido expressa concordância do marido ou companheiro, o casal poderá registrar o filho como próprio, uma vez gerado com lastro na relação conjugal ou união estável, vedada a contestação da pateridade.
Numa comparação trivial, a concordância do marido ou companheiro, pode ser equiparada a verdadeira adoção, irrevogável por lei, uma vez que hoje a pateridade extrapola os limites da geração genética ou biológica, apresentando fundamentos mais sociológicos e psicológicos, tanto que os filhos adotivos são constitucionalmente considerados filhos do casal.
A materidade, por outro lado, que sempre foi tida como certa em razão das novas técnicas e da viabilidade da materidade substituta, não se apresenta isenta de dúvidas.
Sem embargo das questões éticas e morais, não há proibição legal para o aluguel do útero, que pode vir associado com a doação de material genético ou não. No entanto, os contratos entre as doadoras genéticas e doadoras temporárias de útero são de validade jurídica questionável, o que demanda cautela dos interessados. Para evitar discussões, o Conselho Federal de Medicina exige parentesco próximo entre as doadoras genéticas e doadoras temporárias de útero, ou, na impossibilidade, sua autorização prévia. É preciso ter em mente que na hipótese de arrependimento da doadora do útero, ante a ausência de previsão legal, a Justiça deverá decidir caso à caso, sempre atenta aos interesses do menor.
Outra situação insólita é a fecundação após a morte do doador de sêmen, possível com o advento do congelamento de esperma. A técnica não é vedada, mas suscita questões no campo do direito sucessório, que exigirão da Justiça decisões adequadas à cada caso concreto, com destaque para a prova da pateridade, para a intenção do doador e sua expressa concordância.
Porfim, considerado o congelamento de embriões como auxiliar no sucesso das técnicas de procriação assistida, relevante a abordagem quanto ao destino dos embriões, não utilizados, seja pelo sucesso de transferências anteriores, seja em caso de divórcio, falecimento ou desistência de um dos interessados.
É bem verdade que o armazenamento de embriões humanos é previsto como crime. Entretanto, em sendo as técnicas de reprodução assistida excluídas da lei que o prevê, deve-se interpretar que o crime diz respeito somente ao armazenamento para manipulação genética, pesquisas científicas ou experimentações.
O congelamento, todavia, cria embaraços tanto para os médicos, impedidos pelo Conselho do descarte e destruição dos embriões excedentes, quanto para os juristas e envolvidos, uma vez que abre discussões a respeito do início da vida e da personalidade, apesar de não haver proibição legal. Não há se falar em aborto ou qualquer outro crime, certo que até o presente momento, o Código Penal limita-se à vida intra-uterina.
Estas são apenas breves considerações pessoais, que não pretendem esgotar a complexidade do tema, que além de atual é controvertido e complexo.