JBRA Assist. Reprod. 1999;03(02):22-24
OPINIÃO
doi: 10.5935/1518-0557.1999.3.2.07
Resumo
Os autores discutem a proposta de realização de procedimento de doação de útero em caso de homossexualismo feminino.
Introdução
Casal, com idades de 32 e 29 anos de idade, ia adotar criança e resolveu optar por procedimento de fertilização assistida.
A questão não está sobre a opotumidade de atender o desejo das duas clientes, que constituem um par homossexual feminino, de gerar e gestar um filho, utilizando sêmen de um doador.
Agente complicador que as clientes colocam a Clínica é o desejo da utilização de óvulos de uma delas para fertilização sendo, posteriormente, gestado pela outra cliente formadora do par. Ressalte-se, por oportuno, a estabilidade do par, unido há oito anos.
As técnicas biomédicas utilizadas nas diferentes possibilidades de fertilização assistida tem levantado, em todo o mundo, uma variedade de interrogações filosóficas e éticas fundamentais.
Não existe ajuda para se elaborar respostas éticas quando os fatos se tomam complexos. Entretanto, por instinto, sabemos todos que, entre o que é e o que deve ser, entre o possível e o aceitável, existe uma distância onde se instalam os julgamentos de valor, as escolhas e as decisões. Nem tudo é tecnicamente possível é eticamente válido.
Ter um filho é exercer a “liberdade das liberdades”, mas não existe liberdade nem direito sem limite. Portanto, torna-se indispensável traçar algumas fronteiras para que não se passe do desejo ao filho a determinadas maneiras de gerar um filho.
Ainda que não exista uma jurisprudência brasileira, não cabe dúvida que a responsabilidade médica conduzirá os médicos ou os biólogos (as equipes) a serem responsáveis pelas consequências de seus atos profissionais.
Até agora, a prática da procriação assistida não tem ultrapassado as estruturas essenciais da família e está limitada a reforçar mais ou menos as regras dentro de um sistema geral, ao qual se pede somente que se adapte ‘a nova realidade e proteja, o máximo possível, os filhos nascidos das moderas técnicas.
Assim sendo, propusemo-nos a discutir amplamente estas possibilidades trazidas pelas clientes, e a trazer as reflexões ao conhecimento da população médica.
Discussão
Inicialmente, nossa consultora em bioética considera que seja em função das necessidades e dos valores dominantes de uma dada sociedade que se determinem os papéis respectivos do pai, da mãe e do filho. Faz-se claro, então, que a reprodução escapa, pelo menos em parte, ao aspecto biológico puro e simples.
O direito, onde a liberdade individual de procriar se exerce, segue normas complexas e de diversas naturezas, combinando mais ou menos harmonicamente regras de costume, leis sociológicas dos grupos e regras de direito, fruto de uma racionalização e de uma estruturação dos liames sociais.
Se passarmos para o aspecto da procriação assistida, observar-se-á que ela evoca, muitas vezes, a idéia de direito ao filho, sugerindo uma passagem obrigatória do desejo ao direito.
Ficam, então, os sistemas jurídicos enquanto ordenados e reguladores das relações humanas, colocados diante de uma grande dificuldade: por um lado a procriação escapa ao direito, que não pode impor a alguns algo em nome do desejo dos outros; por outro, a reprodução humana não pode se efetuar e se fundar, humana e socialmente, for a do direito.
Quando se trata da procriação natural, o direito civil se limita a regular, de maneira mais ou menos imperativa, o status de filho nascido ou concebido; fixando leis de genealogia e de parentesco, o direito intervém posteriormente.
Na procriação assistida, a ausência de regras reinstitui, num contexto diferente, uma pátria potestas, um direito sobre o filho a critério do indivíduo.
Pretende-se, então, um verdadeiro poder jurídico do homem sobre o homem, cujo limite, pelo menos até o momento, se constitui numa tentativa de regular os direitos do filho para enquadrar o limite do direito ao filho.
Se caminhamos do interesse ao direito, verifica-se que a condição de uma criança quanto ‘a sua filiação e a seus direitos familiares é função das condições de sua concepção, quer dizer depende sempre da situação de seus ascendentes.
Determinados casos, entretanto, poderão fazer com que tenhamos que retomar ao julgamento de Salomão. Ou, quem sabe, a Brecht em sua peça “O Círculo de Giz Caucasiano”? Quem resolverá quem é a mãe em determinadas situações?
O direito de família possui uma função simbólica e referencial para concretizar a dimensão social e pessoal do indivíduo, o qual não se pode reduzir nem a seu aspecto biológico, nem a subjetividade de suas afeições ou de seus desejos.
Qualquer que seja a divisão da filiação, existe a necessidade de assegurar, no interesse geral, a coerência de regras, e de assegurar a prudência onde a imaginação conduzirá a transformações dificilmente suportáveis tanto para o filho como para a sociedade, já que para esta tudo está organizado em compartimentos. Porque as mentalidades não caminham no mesmo ritmo que a ciência. Pasolini dizia que estamos vivendo numa sociedade permissiva e não em uma sociedade liberada, ou seja, a sociedade permite que se vá um pouquinho mais adiante para que possa, dali para frente, proibir melhor.
Com maior razão, ainda quando se fala em materidade, porque a quase totalidade dos direitos ocidentais fundamenta a materidade sobre o fato biológico da gestação e do parto. Se, por ventura, pretender-se definir a materidade pela genética, resultará numa troca das estruturas do direito de filiação. Existem aspectos da estrutura do direito de filiação que a vontade individual não pode impunemente transgredir.
O direito, em resumo, é um artifício, reflete a especialista. Assim, obteve-se que a filiação é uma criação do direito e não da natureza. Artifício contra artifício, qual se privilegiará? Quais influências recíprocas exercerão um sobre outro?
No caso de conflitos, o direito fixa os limites, diz quem é o pai, quem é a mãe, fixa o parentesco, regulando a matéria precisa e imperativamente.
Se desestabilizamos a pateridade, a materidade e os sistemas jurídicos que, bem ou mal, se esforçam por conciliar ou por combinar os aspectos biológicos, afetivos e institucionais, quem dirá como os sujeitos assim diferenciados nas suas referências humanas essenciais viverão a ambivalência de sua origem?
Se a vontade puramente individual pode fazer nascer dieitos subjetivos no âmbito dos contratos, portanto sobre as coisas, não institui só por ela relações interpessoais tão fundaentais quato as relações de filiação.
A adoção, filiação pela vontade, está sujeita a regras próprias de ordem pública.
A procriação assistida pode, as vezes, gerar idéias confusas e contraditórias. Por um lado, ela deixa crer através dum “direito ‘a geração” que existe um direito a filiação, concebido como uma apropriação do filho objeto do desejo e da vontade, muito mais que sujeito de uma relação na qual o estabelecimento e os efeitos escapam, em parte, ‘a vontade.
Mesmo para nós médicos fica claro que está em causa aqui, também, uma questão obscura de poder; quem tem o poder e de fazer que um procrie e que será denegado ? Da mesma forma o poder de, médicos, executamos os procedimentos que levem ‘aquele fim. Será o direito, em príncipio, por suas regras e seus interditos fundadores, depois pelo poder que ele delega ‘aqueles que ele institui como responsáveis pela decisão lá onde a regra geral não é sufuciente, que poderá nortear os rumos, acredita especialista em Bioética. Não se pode fundamentar a filiação sobre a vontade, e admitir depois a vontade de privar o filho de seus direitos de filiação.
Cremos ser desnecessárias muitas considerações a respeito do direito da Clínica a livremente escolher os métodos de atuação, desde que consagradas pelo saber atual e utilizados em benefício unicamente das clientes. Ao médico sempre caberá alegar cláusula de consciência, e, em nossas discussões, alguns deixaram claro que teriam dificuldades pessoais em atender determinadas situações, preferindo encaminhar os casos ‘aqueles que o façam sem as mesmas restrições, dentro do grupo.
O profissional liberal somente é assim considerado se tiver como pressuposto indispensável a total, ampla e irrestrita liberdade no que respeita ao exercício de sua profissão.
A procriação sendo um fato humano, resultado de atos humanos, abarca, também, a responsabilidade dos homens. Individual ou coletiva, esta responsabilidade nos remete ‘a moral, a uma ordem de valores, a uma ética de fins e meios pelas quais se procura o sentido do destino humano.
As pessoas implicadas na procriação, homem e mulher ou mulher e mulher, e hoje biólogos e médicos, mas também a consideração do filho futuro, geram deveres suscetíveis de concretizar a idéia de responsabilidade. Responsabilidade esta que é dupla. Primeiro, uma responsabilidade individual correspondente aos deveres dos sujeitos que concorrem para a procriação. Segundo, uma responsabilidade coletiva que coloca em questão os deveres da sociedade em conjunto.
E é sobre os deveres da sociedade em conjunto que se pergunta como se resolverá o problema da filiação desta criança, já que nosso direito, ao contrário do que ocorre no direito anglo-saxão, seguidor da vertente da “common law”, não faz um direito casuístico onde a decisão do juiz cria direito novo servindo de precedente a casos análogos.
Nosso direito filia-se ao civil “law” de tradição romana, portanto, é positivo, formal e político.
Como pessoa física, o filho assim gerado ingressará no mundo jurídico, tendo como mãe qual das duas clientes se dividem esta maternidade?
a mãe genética, ou
a mãe uterina?
Nosso sistema jurídico foi construído sobre o adágio mater sempre certa est, logo, mãe é a mulher que pariu a criança. Como poderemos dividir esta materidade, na condição solicitada, implicando numa forma de cessão de útero, sendo que este não está consagrado no nosso direito e, embora esteja regulado pelo Conselho Federal de Medicina, somente é permitido no mais próximo grau de parentesco? A clínica acata as normas do conselho; é uma das maneiras de assegurar ‘as suas clientes um atendimento deontologicamente correto. É uma segurança do cliente.
A clínica não terá como fugir ‘a responsabilidade por contrariar a Resolução do CFM, principalmente na possibilidade, e sempre existe a possibilidade em qualquer casamento, união, sociedade, não importa a denominação ou o status jurídico, de uma separação. É difícil pensar em separação quando se pensa em dar a vida, momento máximo de erotismo, latissimo sensu, mas elas existem, trazendo consigo a disputa pelos filhos, a briga pela sua guarda. É uma situação delicada entre pai e mãe. Entre duas mães, teríamos que recorrer, talvez, a uma escola teológica judia antiga que diz que a solução da questão “quem é a mãe?” não poderia ser resolvida senão por Deus.
Outro problema importante é a quem pertencerão os embriões excedentes (e quase sempre há na procriação assistida) que resultarão da fertilização?
Quem se responsabilizará por eles? Quem decidirá seu destino? No caso, não é possível, somos todos humanos e passíveis de falha, de a criança, apesar de toda a prevenção da Clínica, nascer defeituosa, física ou mentalmente, e for rejeitada pelas duas mães, qual será realmente responsável nesta espécie de “conflito negativo de mães” ?
Já aconteceu, pelo menos em outros países, em situação de doação de útero.
Por estes questionamentos e pela responsabilidade sobre o que poderá advir deste procedimento, pela observação de que a vida é sempre mais rica do que a nossa imaginação, achamos que seria válida uma atitude de prudência, considerando uma ética de responsabilidade.
Conclusão
Finalmente concluímos que:
Sem abrigo jurídico ou ético, o referido procedimento, como solicitado, iria ferir a regulação do Conselho Federal de Medicina referente a procriação assistida.
Consideramos que a clínica, sob nenhuma hipótese, deve se submeter ao desejo destas clientes em dividir a materidade de uma criança.
A persistir nessa atitude, incidiria a Clínica em falta ética por praticar uma forma de doação de útero, interditada pela instituição de classe.
Referências Bibliográficas
Conselho Federal de Medicina – Resolução 1358/92. D.O.U., 19/11/92, sec 1 pag 16053
Souza M.C.B. et al. – Maternidade substituta. Femina, 24: 153-155,1996.